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(一)确立数字法学理念 早在20多年前,美国曾发生了一场影响深远的马法之议,后来演变成网络法的学科独立地位之争,而今天的网络法则如火如荼,数据法、计算法学等发展更为迅猛,这绝不是因为研究者们的激情使然,而是数字社会发展变革的强力需求。
其实,这也正是一个新兴理论发展变革的规律,即从运用既有理论解决新问题(遵循既有框架)——形成新的理论分析框架(要求独立地位)——进行新型理论命题提炼(继承创新转型)——系统性的理论创立(新型理论体系)。因此,把数字生活逻辑转化成数字法律逻辑是数字法学的一项重大时代任务,这也是工业文明时代的制度安排、思想观念和思维方式遭遇创造性破坏和颠覆时,亟需重塑符合数字文明的概念范畴和社会体制的必然要求。
这主要包括两方面:一是数据透视和电子牢笼。但计算法学方法并不能完全取代传统法学研究方法中的价值判断、规范研究的方法。主要是基于数字社会生活逻辑,立足数字空间、数字行为、数字关系、数字纠纷解决等类型化的对象领域,进行理论提炼而生成的法学新范畴、新概念、新原则、新理论、新方法。最后,数字化的社会关系。数字化变革转型的进程,无疑是一个制度更替的创新过程,其中必然会发生新型的社会分化、利益解组和秩序重建。
在人类历史上,科技进步带给人类的福祉始终是颇受称赞的,但技术理性与人性精神也难免会存在一定的张力。但更长远的,则是根据数字时代的发展要求,积极推进学科目录设置改革,将数字法学的各个新兴学科增补进学科目录中,实现学科身份转正。其二,免受数字歧视权。
这无疑会严重侵蚀现代性的民主价值和法治机制,亟需重塑数字时代的民主形态和制度正义。而这一过程,应该与数字社会生活中法律体系变革重建的步伐是大致吻合的,反映了数字法学的基本构造。它们可能是对事实的争议,但一旦发现,事实将映射到明确的法律后果上。相关关系作为一种思维或者决策方式已从幕后走向前台,发挥着越来越显著的作用。
2.价值体系 数字法学的价值体系依然以现代法学的价值论为基础,但其中很多重要的范畴、概念、理论和方法都因数字生活逻辑而发生了改变或者重建,主要包括三大方面: (1)数字正义。这犹如一个自然事例:在以往的生命认识中,在没有空气、没有阳光、热泉高温、水压极大的万米海沟中,不可能有生命的存在。
立足新业态新模式的创新经验、数字关系和数字行为属性,凭借数字思维和理论知识确立其正当性。这些问题实质上是立法未能充分表达数字经济逻辑,不能展现数字正义,相应的理论研究也未能提供有效方案。换句话说,所谓让数据说话,进行结果预测、偏好预测、犯罪监测、风险防控等等,并不是无目的的对人的行为的客观刻画,而是数据分析者或算法设计者从特定目的出发,对计算对象作出的具有定向性、引导性和干预性的认知计算。其次,信息法学、互联网法学、人工智能法学等新兴学科与传统学科并立存在,但这并不是简单的色拉拼盘,其实质乃是数字化后的现代法学与新兴数字法学的代际转型融合,是内容与方法的结构化、体系化,共同反映着虚实同构的数字生活逻辑,蕴含着数字法学的理论体系和价值体系。
其次,数字社会与传统工商社会的一个重大不同,是它突破了过去的物理时空边界,于是,面对数据跨境等的长臂管辖就成为一个涉及各方关切的重大难题,如何在无中寻有、在有中存无,既能维护国家主权和自身利益,又能实现数据流动使用,无疑这不是任何一方能够断定和解决的,需要利益相关方以集体智慧来加以解决。此时,更高层面、更体系化的数字化转型就上升为国家和地方政府的发展战略。这表明,作为数字法学的前沿开拓者,计算法学、认知法学将在法律认知、法律适用、法律运行上实现机器对人的替代(至少是相当一部分),直至法律奇点的到来。具体如下表: 图片 这里有几点需要说明:首先,上述三类学科分支中,尽管很多二级学科的名称均与现代法学相同,但其内容上,除了原版迁移承继的之外,则通过新兴问题研究与新规则发现,或者概念、范畴、规则和原则方面的扩张重释,或者理论上的革新改造等,进行了数字化转型和重塑重建,可谓虽是旧貌,却已换心。
基于数据和算法的自动定价、犯罪预测、数据画像、情感计算等领域的算法歧视问题日渐突出。因为各类智能体越来越多地成为日常生活的伙伴,手机甚至成为了人们的一个器官和打开世界的方式,人类已经被深深地嵌入到具有非人类认识主体的网络中,这种网络的基本节点是仪器、计算设备和实验装置。
客观而言,信息法学、人工智能法学、计算法学、认知法学等数字法学的理论研究,大都是方法论路径或者认识论路径,然而其中也不乏本体论考量。然而,数字法学发展仍会面临很多问题,需要法学理念的更新。
实践为基础,理论为先导。数字时代的发展逻辑,已经突破了现代性的国家/社会的二元框架和法律—伦理—宗教三元规范结构,这必然也会颠覆传统的社会治理模式,形成数智治理新样态。在刑法上,大而化之的非法获取计算机信息系统数据罪等数据犯罪面临着越来越深的司法窘境,其深层原因在于它仍是一种立足物理世界而非信息世界的规制逻辑,但这并不能简单地通过增设新条款、新罪名来补漏性地策略应对,而是通过思维和理论上的变革重建来加以根本解决。例如,现代法律调整的是物理时空中人、财、物之间的社会关系,是自然人之间直接的、生物性的表达和交往方式。信息革命的一个重要后果就是,人类开始突破上帝设置的物理围栏,虚实同构成为人类最基本的数字生活样态。于是,人们在潜移默化中被洗脑,从而形成了一场信息操纵下的政治颠覆和新政治形态革命。
如果这样,可以根据人类生产生活方式和政治经济基础的不同,大致地分为古典法学、传统法学、现代法学,如今人类开启了数字生活和数字时代,那么,它就应是现代法学的下一转型升级阶段——数字法学。数字生存权是指数字社会中每个人应该获得保障的生存条件、生存空间、生存能力等基本权利。
这当然不会丢掉因果关系分析,而是在AI法律和法律AI互补发展的背景下,大数据分析、法律认知、专业解释等方法为数字法学提供了新兴动力。事实表明,当今信息革命直击人类的道德秩序和社会支柱,导致工商社会的道德、政治、经济和法律基础发生了动摇。
也就是说,面对新兴的数字权利、数字关系和数字规制等,不能总是试图把它们拉回到既有的理论体系或者规则框架中,在正统中寻找根据、挖掘理由,以证明其是否符合合法性、正当性。随着数字社会的自动化、智能化进程加快,算法决策的场景将越来越多,人脑决策对算法决策的依赖性也会越来越高,此时,代码规制就成为与政府规制相呼应的重要规制方式,甚至成为国家法律的自动执行机制。
打个未必恰当的比方——如果说法教义学和社科法学是两个武士正在比刀论剑的话,那么,数字法学则是在丛林中突然跳出来的一个火枪手,也许他并不懂刀剑的技艺和逻辑,但却深知火枪的威力,其能量就来自于超现代性的信息革命。数字生活逻辑给政治、经济、文化和日常生活都带来了巨大而深刻的影响,它创造了许多,也同样毁灭了许多,它毁灭的东西可能比替代的多。二、数字法学的研究范围和内容 既然是数字法学,就应明确它的基本含义、范畴、内容和体系,澄清相关的一些基本问题和理论疑惑,这也是数字法学研究与建设的重要前提。应当说,在信息革命来临之初,人们更多地认为它只是对原有生活的一些改变和优化而已,因此,各国政府常常用信息化、智能化、数字化等现代化战略定位来予以回应和规划。
在这种情况下出现的新文科和数字法学,必然要求具有深度交叉的研究基础。如,智能合约的属性效力、异步审理的司法正当性、既碎片化又产业化的网络犯罪治理、涉人工智能犯罪的定性处罚、自动化行政决策的自由裁量合理性、电子搜查的性质、弹屏送达的法律后果、司法区块链和电子证据、算法裁判的司法程序与原则等等。
从世界范围来看,近年学术界出现了认知科学、计算神经科学和人工智能交叉研究的新动向。其核心部分主要包括:一是算法决策的可及性,即算法决策的应用范围和效力。
首先,信息革命带给人类的必然是一种总体性的共同转型。就平台封禁行为而言,它已经不再为平等主体之间的合同关系所能阐释和包含。
数字社会形成了空前的结构变革和独特的运行机制,技术(网络)平台成为一种公共基础设施,而人工智能系统则成为一种道德基础设施。如,有学者提出,计算法学基于计算的对象、方法以及能力形成了计算范式,进而确立了计算空间法治发展的基本原则,总结计算技术运行在法律上的基本范畴,明确计算社会的规范工具、应用格局,并总结出计算法学的知识体系。如果说传统科技为现代性提供了物质框架的话,那么,当今信息技术则瓦解了这一物质框架。工商时代的劳动和社会关系理论已经无法继续套用,需要按照数字逻辑对劳动关系赋以新的理论内涵、价值意义并重新定义劳动及劳动关系。
此类情况并不在少数,亟需数字法学对这些生活逻辑进行理论上的命题提炼、原则归纳、原理探究,特别是涉及到法律主体、法律关系、法律行为、法律作用、法律运行、法律方法、法律价值、法律规则、法律原则等基本理论,需要进行创新性重建,并促进数字立法的进步与完善。即从工业时代到信息时代的转变,是从机械思维到数据思维的转变,由此而发生的法律思维和法律方法变革则是必然的。
其一,数据正义、算法正义和代码正义。事实表明,自计算机产生起,技术改变的核心问题是权力的转移。
在司法上,面对异步审理场景时,应嵌入虚实一体的生活立场,重新定义直接言辞原则等,进而推进现代法学的变革更新。随着数字时代的到来,传统人权开始遭遇严峻挑战,而数字人权保护则成为迫切的时代诉求。
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